壹、信託之法律關係與立法特色

       稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第1條）。一般而言，委託人得以信託契約、信託遺囑或信託宣言（限法人成立公益信託）等方式成立信託。在信託關係中，委託人係提供一定之財產，成立信託關係之人；受託人則係受委託人之託，為受益人之利益或特定之目的（無受益人）管理、運用或處分信託財產之人；受益人則因信託關係成立，對信託財產享有受益權之人。而信託財產，則係獨立於委託人、受託人及受益人自有財產之外的財產；信託關係中若設有信託監察人時，其乃監督受託人，維護受益人權益或特定目的之人。

       現行之信託制度可謂源自於英美，經歐陸法系之我國引進。此繼受於英美之信託法，於立法時所具有之特色包含：採所有權與利益分立原則、富於彈性與多樣化原則、信託財產獨立原則、信託公示原則、信託目的適法原則、受託人具有裁量權原則以及加強保護受益人原則等。並且，為使受託人善盡其處分或管理信託財產之責任，信託法特明定受託人有忠實管理、分別管理、造具帳簿、親自處理事務之義務。鑑於信託法律關係所具之特殊性，有別於民法上之委任或代理等法律關係，於個案之法解釋適用時，誠應加以注意。

貳、不動產物權登記與信託公示之登記

       基於信託公示之立法原則，屬應登記財產權之不動產物權信託時，非經信託登記，不得對抗第三人（信託法第4條第1項）。不動產物權信託之程序中，其登記主要係依土地登記規則第9章土地權利信託登記之規定為之。以不動產所有權之信託而言，為對抗第三人，除須辦理以信託為由之不動產所有權移轉登記（土地權利變更登記）外，並應為信託登記（信託公示登記）。於我國現行法之規定下，不動產物權信託時所為之登記程序，具有公示方法之二重性及登記手續之一體性。

       固然，土地登記規則關於不動產物權信託時所為登記之規定，係以委託人及受託人所為之物權行為（土地權利變更登記）為核心。然自信託法之面向而言，信託法第4條第1項規定之信託登記，既係信託財產與信託內容之公示，其負推定第三人知悉信託關係與信託財產之內容，藉以保護信託受益人與信託財產交易相對人之權益，此於不動產物權登記之面向，亦有其重要性；就保護交易安全而言，登記機關對信託登記（信託公示登記）之審查，至少宜採形式之審查主義並負相應之損害賠償責任，此並於土地法中有加以明文之必要。此外，現行土地登記規則之規定，就宣言信託及相關規定之欠缺，則有增修之必要。

參、若干不動產信託登記爭議問題之探討

  一、信託契約要物性對成立不動產信託登記之影響

       目前成立不動產物權信託之方式，主要仍以契約為主。我國學說與司法實務多認為，委託人未將財產權移轉或為其他處分前，受託人無法依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產，故財產權之移轉為信託之特別成立要件，故此為要物契約（參最高法院95年台上字第500號民事判決）。嚴格來說，地政士辦理之信託業務中，信託契約尚包含委託人與受託人就信託關係規劃所簽定之書面（由契約當事人自行撰擬之契約書，簡稱私契）與為移轉或設定財產權使其成為信託財產之書面（由登記機關提供之公定契約書，簡稱公契），兩者之間密切相關。通常的作法是如同不動產買賣一般，先有信託約定之私契（如同買賣之私契），再為物權處分之公契（如同買賣之公契），並據以辦理不動產信託之登記。

       因英美法之信託，未就債權行為及物權行為做嚴格之區分，委託人與受託人就信託為意思表示後，即生一定之效力。此情形於歐陸法系國家繼受時，委託人與受託人於成立信託時所為之法律行為，究為債權行為或物權行為，其性質與發生效力之時點為何，旋生疑義。日本已於2006年信託法修正時，揭示信託契約採諾成契約說，我國現行之信託法中並未有明確之規定。因而，在通說及司法實務係採要物契約說之情形下，於不動產信託關係中，受益人為非委託人或其繼承人時，若委託人於不動產信託之登記完畢前死亡，委託人之繼承人得援用學說實務之見解，以該信託契約欠缺特別成立要件，受託人並無移轉信託財產之請求權，且因信託尚未成立，受益人未有受益權可主張，據為阻止該信託之成立。則委託人生前所欲為之信託，即會因此而無法實現。此因委託人之繼承人與受益人間利害衝突所產生之問題，於信託法修法前，宜加以注意。

  二、基於受託人地位與受託人自身所為處分之區別

       過往共有土地之開發整合，買受人在無法取得土地全體共有人同意時，為避免共有土地因部分共有人主張優先購買權，或避免於買受人先出資供共有人主張優先購買權承受土地後，未順利取得該土地之情形發生。多策劃同意出售之共有人中，部分先贈與移轉其應有部分予買受人或買受人指定之人，使其成為共有人之一，以取得共有人優先購買之權利或確保買受人與該共有人間之金錢債權。然此應有部分以假贈與真買賣之方式，移轉於原非共有人之舉，除已侵害他共有人之優先購買權外，並涉及詐欺、偽造文書等刑事違法之問題。晚近，遂有以應有部分信託之方式，為共有土地之開發整合。

       就信託財產而言，受託人為登記之所有權人，非為代理人，受託人將信託財產轉為自有財產之情形，核與民法第106條禁止自己代理或雙方代理之規定無涉（內政部96年10月12日內授中辦地字第0960052318號函參照）。另依信託法第35條第1項之規定：「受託人除有左列各款情形之一外，不得將信託財產轉為自有財產，或於該信託財產上設定或取得權利：一、經受益人書面同意，並依市價取得者。二、由集中市場競價取得者。三、有不得已事由經法院許可者。」，其立法理由謂：「本條係規定受託人之忠實義務，禁止受託人將信託財產轉為自有財產或於該信託財產上設定或取得權利，以避免發生信託財產之利益與受託人個人之利益衝突之情事。但如經受益人書面同意並依市價取得、由集中市場公開競價取得或有不得已之事由經法院許可者，即非屬忠實義務之違反，不在禁止之列（第一項）」。因此，共有土地之處分，若受託人係基於自己之地位（為自己利益），而非基於信託關係之受託人地位（為受益人之利益），欲取得信託土地之應有部分時，即有信託法第35條第1項規定之情形。其有經受益人（或自益信託之委託人）書面之同意，並依市價取得者，受託人個人之利益與受益人就信託財產享有之利益尚無衝突，且無忠實義務之違反，而不在禁止之列。

  三、基於信託前存在於該財產之權利保障

       自益信託之委託人（亦為受益人），於信託成立前，就其債務以其所有擬信託之土地設定普通抵押權供擔保者，該債權人（即抵押權人）於設定抵押權之土地信託後，讓與其債權予信託土地之受託人。則受託人受讓該債權後，於辦理擔保該債權之普通抵押權移轉登記時，須否經受益人（同為委託人、債務人及原抵押人）之同意？亦即，受託人此時取得之普通抵押權，究否屬信託法第35條第1項規定所稱之「將信託財產轉為自有財產，或於該信託財產上設定或取得權利」之情形。

       對此，將債權讓與受託人之債權人，其對信託土地享有之普通抵押權，係設定於該土地成立信託之前。信託法為保障信託關係發生前已存在之權利，其普通抵押權設定後權利之保護不受信託成立之影響（信託法第12條第1項但書），此於信託成立後該抵押權經讓與者，對受讓人權利之保護亦同。因債權讓與無須經債務人同意（民法第297條第1項），且普通抵押權與其擔保之債權有不可分性與從屬性。從而，該土地成立信託後，受託人基於個人之地位受讓取得該債權時，該土地信託前既存為擔保該債權之普通抵押權即隨同移轉（民法第295條第1項），此擔保之普通抵押權係來自債權人，而非自信託財產。此與信託成立後，受託人以信託土地擔保借款設定普通抵押權給自己（受託人自信託財產設定物權）之情形有別；亦非信託成立後，受託人自信託財產中取得其對他人享有之債權及其擔保之普通抵押權（受託人自信託財產取得權利）之情形。惟應注意的是，該普通抵押權之內容，於讓與移轉後有變更時（例如增加擔保金額等），則容有發生信託法第35條第1項規定情形之可能。