一、前言

        共有土地處分的實質要件及程序要件為何？其中有可能發生什麼樣的爭議？又跟土地法第34條之1執行要點修正規定有什麼樣的關聯？本次講座特別邀請宏國德霖科技大學不動產經營系林旺根兼任副教授擔任講師，針對土地法第34條之1執行要點法規修正重點進行說明，以下節錄講座內容，讓我們重溫這場精彩課程！

二、土地法第34條之1的實體要件與程序要件

• 實體要件

1. 多數共有人須為有償之處分、變更及設定用益物權。
2. 共有人之人數及權力比例須達法定門檻。
3. 對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。

• 程序要件

1. 應事先以書面通知他共有人；其不能通知者，應公告之。
2. 買賣處分時，應通知他共有人是否表示優先購買權。
3. 為權利變更登記時，並檢附他共有人已為受領或為其提存之證明。
4. 他共有人因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。

三、司法對於本法條暨執行要點之見解

• 司法院釋字第562號：立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819條第2項、第828條第2項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。
• 最高行政法院109年度上字第756號、110年度上字第205號、110年度上字第805號判決：內政部為協助下級地政機關執行土地法第34條之1規定所為之細節性、技術性規範，核與母法並無牴觸，亦未對人民增加法律所無之限制，與法律保留原則無違，地政機關自得援為辦理登記之依據。
• 最高法院109年度台上大字第2169號民事裁定：土地共有人依本法條第一項規定出賣共有之土地，未依同條第二項規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記，他共有人於移轉登記後知悉上情，不得依給付不能之法律關係，請求出賣土地之共有人賠償損害。

四、本次土地法第34條之1執行要點修正重點節錄

• 實體上之修正

1. 交換不適用：修正要點第3點第1項規定，將內政部109年8月6日台內地字第1090129832號函納入。
2. 受讓人不得為共有人之一：增訂要點第3點第2項規定，考量共有人倘同為受讓人時，除可能密謀合議而侵害他共有人權益之情形外，該共有人之應有部分實際未為處分，乃竟得就未同意處分共有人之應有部分強制予以處分，並參與其價格之決定，即有利害衝突顯失公平情形，並妨害他共有人之優先承購權，難謂正當。
3. 分別共有與公同共有人相同者，不得重複計算：修正要點第7點第3項規定，落實司法院釋字第562號解釋應保障少數共有人權益之意旨；參考內政部109年12月29日台內地字第1090266307號函：鑑於各公同共有人間所基於公同關係共有共有物之應有部分，全體公同共有人與其他分別共有人間仍屬分別共有，故明定部分公同共有人已得依土地法第34條之1第1項規定處分其公同共有之應有部分者，其公同共有部分始可併入計算。

• 優先購買權之修正

1. 數宗土地或建物多數決併同出賣與優先購買權行使：增訂要點第12點第2-3項規定，考量本法條優先承購權之規定，寓有促進土地資源有效利用之目的及保護他共有人固有權益，故原則上只能承購有優先承購權之土地，惟對於無優先承購權之土地部分，如性質上具有使用不可分部分，或有不能分割之情形者，則不在此限。逾此部分，優先承購權人應無一併承買之權利，以免使優先購買權之效力過度擴張，致失立法意旨（最高法院106年度台上字第1622號、107年度台上字第1427號民事判決）。
2. 多數決設定地上權後再多數決出賣時，他共有人權益保障：增訂要點第12點第4項規定，將內政部87年9月9日台內地字第8778266號函納入。
3. 放棄優先購買權不能僅於申請書備註欄切結：增訂要點第13點第11款規定，優先購買權人已放棄或視為放棄優先購買權者，出賣人應依土地登記規則第97條第1項規定附具切結書之規定辦理，切結書內容應包括通知方式、優先購買權人主張情形並由出賣人記明「如有不實願負法律責任」，不適用同條項於登記申請書適當欄記明之方式。

• 通知程序之強化

1. 通知住居所的規定及公告效力時點：修訂要點第8點規定，通知時申請人應以雙掛號或存證信函送達戶籍地址，若確知其實際住居所，應優先就其實際住居所通知，除非他共有人客觀已無法送達（如已遷出國外、無於國內設戶籍、或戶籍、住居所均無法送達），才能以公告方式替代。另公告自布告之日或登報最後登載日起，經20日發生通知效力。
2. 增訂登記機關審查通知內容的範疇：修訂要點第9點第1款規定，對於他共有人之通知或公告內容，係屬私權事項，登記機關自無庸審查，惟考量實務執行時，通知或公告內容仍須與受理登記案件有最低限度之關聯，為避免爭議，爰增訂登記機關須審查之項目，其餘內容係屬當事人私法間法律關係，若具體個案涉訟，仍應以法院裁判為準。

• 私權爭執之處理
  • 增訂要點第14點規定，明定依本法條規定申請登記時涉及私權爭執應予駁回態樣。

五、結論與建議

        依本法條而為之設定用益性物權，主要是使第三人享有使用、收益之物權，對於促進土地利用，固有其積極意義，但因欠缺平衡機制，戕害他共有人權益之事例頻傳，登記機關卻無法審酌其合理對價或補償，對於少數共有人權益極度欠缺保障，無異剝奪他共有人合法權益而形同惡法。學者一再質疑本條的事先通知未符規定，恐有違憲之虞；本次嚴謹化通知程序雖有進步，但是否符合二階段通知之意旨，仍有疑問。

        本次執行要點修正，個人深表贊同外，但無法解決根本問題，建議主管機關儘速修法。學者建議參考日本對於共有人行方不明修正民法增訂第262條之3（於112年4月1日生效），允許共有人無法通知他共有人或不知他共有人之所在者，法院應依共有人之請求通知他共有人。法院得以所有共有人將全部所有權轉讓予特定人為其停止條件，裁定授予將未知共有人應有部分轉讓給該特定人之權利，此部分值得關注。

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